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Diritto Fallimentare

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La normativa in materia di Diritto Fallimentare è stato oggetto di una recente riforma che permette a titolo esemplificativo di verificare direttamente quali imprenditori non sono soggetti a fallimento e quali atti sono revocabili.

Il fallimento di un imprenditore – società comporta serie conseguenze ed è volto alla tutela dei terzi creditori.

Il fallimento è la principale procedura concorsuale, si può ricorrere in presenza di determinati requisiti. La procedura fallimentare è una procedura giuridica attraverso cui viene sottoposto ad esecuzione l’intero patrimonio di un imprenditore commerciale quando questi si trova nell’impossibilità obiettiva di far fronte regolarmente agli impegni assunti nei confronti dei creditori stessi.

I presupposti sono:

la sussistenza della qualità di imprenditore commerciale e non piccolo
lo stato di insolvenza dell’imprenditore (importo minimo 30.000 euro).
I caratteri comuni sono quello di generalità in quanto coinvolge tutto il patrimonio del fallito (imprenditore), e quello di collettività che mira ad assicurare la parità di trattamento dei creditori (par condicio creditorum).

Le forme in cui può essere sviluppato il procedimento concorsuale sono:

il fallimento
il concordato preventivo
la liquidazione coatta amministrativa
amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi
ultima amministrazione controllata (applicata fino al 16 luglio 2006)

Il fallimento, nell’ordinamento giuridico italiano, è una procedura concorsuale liquidatoria, che coinvolge l’imprenditore commerciale con l’intero patrimonio e i suoi creditori.

Tale procedura è diretta all’accertamento dello stato di insolvenza dell’imprenditore, all’accertamento dei crediti vantati nei suoi confronti e alla loro successiva liquidazione secondo il criterio della par condicio creditorum, tenendo conto delle cause legittime di prelazione.

Il fallimento è regolato dal r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), norma giuridica più volte modificata nel corso del tempo.

Nei piani originari delle riforme legislative messe in cantiere fra le due guerre mondiali, la disciplina del fallimento avrebbe dovuto trovare sede nel nuovo codice di commercio, come era avvenuto per il Codice di Commercio del 1882. Per la redazione del testo, nel settembre 1939 il ministro di Grazia e Giustizia Dino Grandi aveva spinto sul Comitato ministeriale per la redazione dei testi definitivi del codice civile, affidando ad Alberto Asquini la presidenza di un apposito sottocomitato e di una sottocommissione parlamentare[1].

Nel 1940 si decise di dar corso all’unificazione del diritto privato, ma soprattutto fu varato il codice di procedura civile che prende il nome di Grandi-Calamandrei, visto l’importantissimo e fondamentale apporto di questo giurista[2][3]. Di conseguenza, il progetto di codice di commercio fu abbandonato, ma il materiale già pronto fu tuttavia in parte riversato nel codice civile italiano in fase in allestimento. La parte relativa alle procedure concorsuali confluì invece in un provvedimento legislativo a sé stante: il r.d. 16 marzo 1942, n. 267, noto come “legge fallimentare”.

Il testo originario di questo regio decreto fu redatto da alcuni componenti del comitato per il codice di commercio: i professori Alberto Asquini, Salvatore Satta, Alfredo de Marsico (quest’ultimo per la parte sanzionatoria) e dai magistrati Gaetano Miraulo e Giacomo Russo. Fra i principali autori del provvedimento, Asquini era al tempo impegnato in prima persona anche nella stesura della disciplina dell’impresa e delle società, mentre Satta in successive affermazioni[4] espresse una valutazione fortemente critica sulla fattura complessiva della legge in questione.

Con la riforma del 2006, sono mutate la disciplina e le finalità concernenti il fallimento; se infatti l’originaria formulazione della legge fallimentare disegnava il fallimento come una procedura concorsuale liquidatoria e sanzionatoria, tesa ad espellere l’imprenditore insolvente dal mercato e a liquidarne il patrimonio[5], il fallimento può anche consentire la conservazione dell’attività di impresa, attraverso il trasferimento o l’affitto dell’azienda.

Mentre alcune interpretazioni[senza fonte] hanno ravvisato nella riforma un supposto assottigliamento dei poteri dell’autorità giudiziaria, attribuendo al giudice delegato funzioni di controllo e di vigilanza e focalizzando l’attenzione sui poteri del curatore come centro di tutte le attività delle procedure concorsuali (sotto la vigilanza e l’indirizzo del comitato dei creditori), secondo altre visioni il ruolo della magistratura si sarebbe invece accresciuto, [6]. In realtà, secondo una visione critica, la riforma sottrarrebbe all’Autorità Giudiziaria il potere di direzione dell’attività di liquidazione, la delimiterebbe a un mero ruolo di vigilanza e controllo, ma poiché il comitato dei creditori fatica ora anche a formarsi, rientra in gioco il Giudice Delegato in funzione sostitutiva[7].

Seppure il fallimento sia ancora finalizzato alla soddisfazione dei creditori mediante la liquidazione del patrimonio dell’imprenditore, il legislatore consente il superamento della crisi dell’impresa tentando di incoraggiare la ristrutturazione e il salvataggio dell’impresa attraverso accordi tra l’imprenditore e i creditori.

I presupposti necessari affinché un soggetto possa essere dichiarato fallito sono di due nature: una soggettiva ed una oggettiva.

Per quanto attiene al presupposto soggettivo, l’art. 1 del nuovo testo della legge fallimentare prevede che “sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori”. Non sono altresì soggetti a fallimento i piccoli imprenditori esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che pur superando la prevalenza di lavoro altrui sul proprio (condizione per essere piccolo imprenditore o artigiano) rientrano in tutti i seguenti parametri:

hanno avuto, nei tre esercizi precedenti la dichiarazione di fallimento o dall’inizio dell’attività (se di durata inferiore) un attivo patrimoniale annuo non superiore ad euro trecentomila;
hanno realizzato, in qualunque modo risulti, negli ultimi tre esercizi o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a euro duecentomila;
hanno un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore ad euro cinquecentomila.
hanno un ammontare di debiti scaduti e non pagati di ammontare non inferiore a euro trentamila[8]; quest’ultimo requisito è sufficiente da solo per evitare il fallimento in quanto, la sua mancanza, nonostante la presenza di un conclamato stato di insolvenza, evita l’emanazione della sentenza dichiarativa di fallimento, nonostante l’eventuale assenza degli altri requisiti.
La sussistenza di tali requisiti (tranne l’ultimo, che deriva dagli atti di causa) deve essere chiaramente provata dal fallendo nell’udienza in cui è convocato; se le prove non sono certe o sufficienti, il Tribunale per prassi dichiara senz’altro il fallimento, tranne il caso che i creditori istanti, se presenti tramite il loro difensore, acconsentano ad un rinvio; di fatto, poiché l’apertura della procedura avviene ad istanza di parte (istanza di fallimento), le parti istanti possono in ogni caso concedere tempo al loro debitore per provvedere al versamento di acconti, con congruo rinvio dell’udienza per verificare l’avvenuto adempimento degli impegni di pagamento. Nel terzo comma si precisa che “le lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornate ogni tre anni, con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di riferimento”. Nella prassi tuttavia non è sempre facile verificare la sussistenza dei presupposti per evitare il fallimento, magari per l’inaffidabilità delle scritture contabili presentate dal fallendo; la prassi dei Tribunali è di solito per dichiarare comunque il fallimento in casi di dubbio, mentre un presupposto sufficiente per dichiarare il fallimento è anche la fuga dell’imprenditore, ritenuta provata se l’imprenditore non si presenta alla convocazione avanti al Giudice. Nella prassi sono frequenti dichiarazioni di fallimento di piccoli imprenditori su istanza di dipendenti per mancato pagamento di “indennità di fine rapporto”[9].

Il legislatore ha così ridefinito l’ambito di applicazione della disciplina del fallimento, abbandonando la nozione di “piccolo imprenditore”, desumibile dal codice civile e togliendo valore a qualsiasi differenza tra piccolo imprenditore individuale e piccola impresa societaria, escludendo dal fallimento anche le società commerciali di piccole dimensioni, non solo tramite le esclusioni prima elencate, ma anche imponendo un contributo alle spese di giustizia elevato per poter presentare l’istanza di fallimento.

In caso di fallimento fallisce l’impresa, ma non l’azienda (che anzi può essere rivenduta), anche se di fatto il fallimento viene imputato a chi l’impresa la gestiva, cioè l’imprenditore o l’amministratore che gestiva l’impresa nel caso di società persona giuridica. Per tale nozione è determinante l’articolo 2221 del codice civile (“gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salvo le disposizioni delle leggi speciali”) e gli articoli 1 e 5 della legge fallimentare (“l’imprenditore che si trova nello stato di insolvenza è dichiarato fallito”); ovviamente l’imprenditore in tale ambito può essere sia una persona fisica che una società di capitali o di persone.

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